赵屾、青岛黄海物业管理公司劳动争议二审民事判决书
山东省青岛市中级人民法院
民事判决书
民事判决书
(2020)鲁02民终5778号
当事人 上诉人(原审被告)：赵屾。
被上诉人(原审原告)：青岛黄海物业管理公司，住所地青岛市市某某香港中路某某。
法定代表人：周少军，总经理。
委托诉讼代理人：史磊，山东青大泽汇律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吴志伟，山东青大泽汇律师事务所实习律师。
原审第三人：青岛市政务服务和公共资源交易中心，，住所地青岛市市某某香港中路某某
法定代表人：李丹，主任。
委托诉讼代理人：丁辰。
原审第三人：青岛市行政审批服务局，住，住所地青岛市市某某香港中路某某/div>
法定代表人：路玉军，局长。
委托诉讼代理人：苏鹏。
审理经过 上诉人赵屾因与被上诉人青岛黄海物业管理公司（以下简称黄海物业）、原审第三人青岛市政务服务和公共资源交易中心（以下简称青岛市交易中心）、青岛市行政审批服务局（以下简称青岛市审批局）劳动争议纠纷一案，不服青岛市市南区人民法院（2019）鲁0202民初5783号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人赵屾，被上诉人黄海物业的委托诉讼代理人史磊，原审第三人青岛交易中心的委托诉讼代理人丁辰，原审第三人青岛市审批局的委托诉讼代理人苏鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
二审上诉人诉称 赵屾上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判被上诉人支付上诉人违法解除劳动合同赔偿金29727元、2019年1月工资差额1450元、加班费8737.5元；2、一、二审诉讼费用由黄海物业负担。事实和理由：一、上诉人虽然与被上诉人存在初步协商解除劳动合同情形，但上诉人从未与被上诉人就解除合同达成合同。因此，被上诉人未经上诉人认可，单方解除劳动合同构成非法解除劳动合同，依法应予支付解除劳动合同赔偿金29727元。上诉人提交多次录音证据表明，上诉人去了黄海物业，黄海物业却未办理报到手续，只让上诉人回去等消息，最后未支付任何加班费，并将上诉人违法解除劳动合同。此外，被上诉人在一审中未提交任何证据证明双方就协商解除劳动合同的条件及内容达成一致意见。因此，一审判决认定事实不清，适用法律错误，依法应予改判。二、上诉人在一审中已提交充分的证据证明被上诉人存在拖欠加班费情形且上诉人一直催要加班费未果。在被上诉人拖欠加班费的情况下，上诉人没有与被上诉人达成解除劳动合同的主观基础。一审认可交易中心主任司兆理所说，上诉人存在加班的事实，系其确认已拖欠上诉人多年加班工资，从未支付。单位拖欠加班事实，是双方未达成一致的重要因素。因此，截至被上诉人单方解除劳动合同之日，被上诉人拖欠上诉人加班费共计8737.5元；拖欠上诉人2019年1月在岗在职工资差额1450元，共计拖欠工资及加班费10187.5元。一审判决认定事实不清，适用法律错误，侵犯了上诉人的合法权益，请求依法改判。
二审被上诉人辩称 黄海物业辩称，一、上诉人在上诉事实与理由部分主张存在初步协商的事实与事实不符，上诉人多次明确表示解除劳动合同，该事实有其提交的录音可以证明。二、是否存在加班的事实已经劳动仲裁机关认定不存在，上诉人未就仲裁机关的该项认定提起诉讼，故该认定已经发生法律效力。是否存在加班的事实与本案无关。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
青岛市审批局辩称，同意黄海物业的答辩意见。
青岛市交易中心辩称，同意黄海物业的答辩意见。
原告诉称 黄海物业公司向一审法院提出诉讼请求：1．黄海物业不支付赵屾解除劳动合同赔偿金29,727元；2．黄海物业不支付赵屾2019年1月工资差额1,205.82元；3、案件受理费由赵屾承担。
一审法院查明 一审法院认定事实:自2014年9月1日起，黄海物业与赵屾先后签订四份劳动合同，合同期限分别为2014年9月1日至2016年5月31日，2016年6月1日至2017年5月31日、2017年6月1日至2018年6月30日、2018年7月1日至2019年6月30日。
黄海物业与青岛市政务服务和公共资源交易管理办公室先后签订多份委托服务合同，项目名称为青岛市行政审批和公共资源交易大厅保障服务项目，最后一份合同《青岛市行政审批和公共资源交易大厅委托服务合同》（2018年）期限为2018年1月1日至2018年12月31日。自2014年9月1日起，黄海物业依据委托服务合同派遣赵屾至青岛市交易中心工作。
2019年1月2日，青岛市政务服务和公共资源交易管理办公室向黄海物业发函，将赵屾等十名劳务派遣制员工退回黄海物业。告知函载明：贵我双方签订的《青岛市行政审批和公共资源交易大厅委托服务合同》（2018年度）目前已履行完毕。根据上级要求和相关政策，我单位不能再继续使用贵公司派遣的赵屾、张艾嘉等10名相关人员。特通知贵公司自2019年1月1日起，请你单位自行安排工作。
2019年1月，青岛市政务服务和公共资源交易管理办公室更名为青岛市行政审批服务局。
2019年1月22日，青岛市审批局向黄海物业发函，载明：贵司于2019年1月16日来函已收悉，如我局前函所述，为按照市委巡察办的整改要求按时完成整改目标，所涉10名人员需退回贵司。目前，对该10名人员的退回告知工作已陆续全部结束，望贵司继续本着认真负责的态度，做好对该10名人员的情况告知及解释说明工作，并对该10名人员依法进行工作岗位、工作地点的调整事宜。贵司可根据不同情况采取进一步的相应措施，并将有关情况及时告知我局。
2019年1月11日，赵屾与司兆理（青岛市交易中心副主任）、丁辰谈话。谈话中，司兆理告知赵屾办里研究的意见是，按一年一个月的标准支付补偿，不能按照2倍标准，大家工作到1月份，发一个月工资，然后再补到2月份，黄海物业2月份给交上社保等五险一金，等到二月底结束、解除合同，如果同意就去算算多少钱，黄海物业是这么定的。赵屾表示不同意该意见，认为这种方式不合理，要求支付加班费，如果单位不同意就走仲裁程序称咨询过律师，单位强迫签协议不合理，加班必须补偿，调整岗位应该维持现状或者往上升，但是直接降、安排去扫地接受不了。司兆理表示你们还没跟黄海物业接触，怎么知道黄海物业安排去扫地的工作。黄海物业是企业，企业的工作跟行政单位肯定不一样。赵屾表示要求按照一年两个月标准补偿，另外支付加班费。司兆理表示认可有加班，但也有请假。赵屾认可有请假，可以正常算。司兆理和丁辰表示赵屾原来的工作岗位已经取消了，赵屾称岗位没有取消，但其也不想在单位干了，只想拿补偿走人，拿一个正常的补偿走人，而不是继续在单位干。
2019年1月25日，黄海物业员工李健通过EMS向赵屾邮寄回公司报到的通知书，EMS快递单记载：寄件单位名称为青岛黄海物业管理公司，收件地址为青岛市市北区xxxx路xx号xx户，收件人为赵屾，备注栏“你之前被派遣至审批办的工作岗位不保留，你已被退回公司，你需于2019年1月28日8：30到公司808房间报到，超过2019年1月30日仍未到公司报到，根据公司规章制度，符合连续旷工5天，公司有权解除劳动合同"。赵屾拒收该邮件，称因其不清楚对方身份情况。
2019年1月27日，黄海物业员工李健（手机号码159××××0772）向赵屾（手机号码150××××8135）发送信息，内容为“赵屾：我是青岛黄海物业管理公司员工李健，你被公司派遣至青岛市政务服务和公共资源交易管理办公室工作，后根据青岛市政务服务和公共资源交易管理办公室通知，你所从事的市政务服务办原辅助工作岗位不再保留，故将你退回了公司，且已向你进行了说明。2019年1月23日在市南区xx路xx号市级机关x号办公楼xx房间，公司已当面通知你领取《通知书》并按照指定时间（2019年1月24日8：30）到公司报到，逾期将视为旷工，根据公司规章制度规定，连续旷工5天，公司有权解除劳动合同。但你拒绝签收通知书，也未于2019年1月24日8：30到公司808房间报到。之后公司又于2019年1月25日发EMS再次通知你回公司报到，你再次拒绝签收。故再次通知你，你需于2019年1月28日8：30到公司（市南区xx路xx号市级机关xx号办公楼xx房间）报到，超过2019年1月30日仍未到公司报到，根据公司规章制度规定，符合连续旷工5天，公司将解除劳动合同。特此告知"。
2019年1月29日，赵屾、案外人张艾嘉及杨钢锐（青岛市交易中心）、李明光（青岛市审批局处长）谈话。杨钢锐称会给二人争取加班费，二人表示其最后就纠结在加班费上，拿到一定补偿其同意协商走人，但审批办给其回复其从来没加过班，对此比较生气。杨钢锐表示将会了解情况。
同日，赵屾、案外人张艾嘉至黄海物业工作人员李健的办公室，三人讨论赵屾、张艾嘉工作期间是否存在加班。
同日，黄海物业员工李健（手机号码159××××0772）向赵屾（手机号码150××××8135）发送信息，内容为“赵屾：我是青岛黄海物业管理公司员工李健，公司已多次通知你回公司报到，2019年1月30日为最后报到期限，超过2019年1月30日仍未到公司报到，根据公司规章制度规定，符合连续旷工5天，公司将解除劳动合同。特此告知"。
2019年1月30日，赵屾与李明光（青岛市审批局处长）等对话。对话中赵屾、李明光讨论系统中“平台管理"界面的入口等。
同日，经赵屾、案外人张艾嘉至黄海物业工作人员李健的办公室询问，黄海物业工作人员李健表示审批办告知其根据考勤没有加班，二人表示之前领导承认其有加班，对现在说其没有加班感到很气愤，不是要赖在单位上班，不是在聊上班的问题，是在协商补偿，李健称关于加班情况黄海物业要以审批办的意见为准，前期二人一直是在和审批办协商，没有跟黄海物业协商。二人称第一次是12月27号叫他们签协议，不签就回物业没补偿，第二次就是1月份要签协议。
同日，黄海物业员工李健（手机号码159××××0772）向赵屾（手机号码150××××8135）发送信息，内容为“赵屾：我是青岛黄海物业管理公司员工李健，公司再次通知你，为你负责，公司最多再延期一天，若超过2019年1月31日8：30，仍未到公司报到，根据公司规章制度规定，公司将解除劳动合同。特此告知"。
2019年1月31日上午，赵屾、案外人张艾嘉至黄海物业工作人员李健的办公室。赵屾、张艾嘉称去拿之前签订的劳动合同，李健称合同以档案里的为准，前期你们一直是和审批办协商的，物业这边只是接受审批办的通知，因为你们不接受审批办协商的建议，所以被退回公司了。赵屾、张艾嘉表示现在协商不成、公司想以连续旷工解除他们，他们要去打官司，让李健尽快把解合手续办好，把材料给他们。李健表示当天下午尽快办好。
2019年1月31日下午，赵屾、案外人张艾嘉至黄海物业工作人员李健的办公室，与黄海物业李主任、工作人员李健谈话。谈话中，李健表示公司多次通知二人到岗报到和上班，是旷工，赵屾表示不认可单位以其旷工为由开除。赵屾和张艾嘉表示其一直选择协商解除劳动合同，拿补偿，要求支付加班费，不选择回单位报到上班，李主任和李健表示主张加班费跟回单位报到上班是两件事，之前二人是跟审批办的协商，协商不成了黄海物业是要求他们回去上班，重新给他们安排岗位。赵屾称审批办说回去工作就是保安扫地食堂，李健说岗位是由黄海物业安排，与审批办无关，李主任说安排什么岗位还没有明确。赵屾要求单位出具解除劳动合同的通知书，李健表示需要跟领导汇报、提报工会、走流程。赵屾和张艾嘉要求拿之前签订的劳动合同，李健表示都在档案里，合同以档案里的为准。
2019年2月2日，黄海物业向工会出具关于解除赵屾劳动合同的告知函，载明：因赵屾自2019年1月22日被退回后，自1月23日起经多次通知不到公司上班，累计旷工9天，连续旷工超过5天，已经构成严重违纪，现公司将与其解除劳动合同，并将有关告知工会。同日，青岛黄海饭店工会委员会物业分会向黄海物业出具关于解除赵屾劳动合同的复函，载明：我处已收到贵司关于解除赵屾劳动合同的告知函，经研究，符合解除劳动合同的条件，同意贵司解除与赵屾的劳动合同。
2019年2月2日，黄海物业公司向赵屾出具解除劳动合同通知书，记载：自2019年1月23日至2019年2月2日，你已累计旷工9天，连续旷工超过5天。根据公司管理手册规定，连续旷工超过5天，视为严重违反公司规章制度，公司有权与你解除劳动合同。公司现决定与你解除劳动合同。特此通知。赵屾于当日领取该通知书。同日，黄海物业员工李健（手机号码159××××0772）向赵屾（手机号码150××××8135）发送解除劳动合同通知书照片。
赵屾称收到李健发送的四次信息，但因其不认识李健，短信中也没有注明经单位授权，故未予理睬。
赵屾解除劳动合同前12个月平均应发工资数额为3,303元。2019年1月，黄海物业给赵屾发放应发工资2,287元（实发1,454.88元）黄海物业主张系发放至2019年1月22日。
2019年2月22日，赵屾以青岛市交易中心、黄海物业、青岛市审批局为被申请人向青岛市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1．被申请人支付解除劳动合同赔偿金33,065元；2.被申请人支付2019年1月工资1,450元；3.被申请人支付2018年度年终奖1,200元；4．被申请人支付2014年至2019年期间延时加班费8,737.5元。该仲裁委于2019年6月20日作出青劳人仲案字［2019］第289号仲裁裁决书，裁决：1．黄海物业支付赵屾解除劳动合同赔偿金29,727元；2．黄海物业支付赵屾2019年1月工资差额1,205.82元；3．驳回赵屾的其他仲裁请求。
一审法院认为 一审法院认为，黄海物业依据其与青岛市政务服务和公共资源交易管理办公室签订的委托服务合同将赵屾派遣至青岛市政务服务和公共资源交易管理办公室所属的青岛市交易中心工作，黄海物业、青岛市政务服务和公共资源交易管理办公室、赵屾三方成立劳务派遣关系，本案为劳务派遣合同纠纷。本案的争议焦点为：黄海物业与赵屾解除劳动合同是否合法，是否应支付赵屾违法解除劳动合同赔偿金。
根据黄海物业的陈述，其与赵屾解除劳动合同依据的事实为赵屾自2019年1月23日起经公司多次通知不到公司报到和上班、构成连续旷工五天以上。经查明，赵屾被退回黄海物业后，黄海物业员工李健分别于2019年1月25日、27日、29日、30日通知赵屾到公司报到，赵屾与案外人张艾嘉于2019年1月29日、1月30日、1月31日上午、1月31日下午前后四次至李健办公室与李健交谈，与李健沟通加班费、解除劳动合同及补偿等事宜，沟通中，二人多次明确表示不想回岗上班，要求协商解除劳动合同。一审法院认为，赵屾作为劳动者，在被用工单位退回后，有责任服从黄海物业的管理和安排到岗工作，其拒不到岗工作的行为已构成旷工。本案中，赵屾提出协商解除劳动合同、明确表示不愿继续履行劳动合同在前，双方未能就相关待遇协商一致、黄海物业与赵屾解除劳动合同在后，虽然黄海物业做出了与赵屾解除劳动合同的决定，但双方解除劳动合同的实质原因是赵屾通过口头和旷工行为明确表达了解除劳动合同的意思表示，致使双方劳动合同无法继续履行。因此，赵屾主张黄海物业支付其违法解除劳动合同赔偿金无事实和法律依据，对黄海物业主张不支付赵屾解除劳动合同赔偿金29,727元的诉讼请求，一审法院予以支持。
另一方面，综观本案事实，黄海物业与赵屾纠纷的根源在于赵屾因原用工单位与黄海物业合同到期且原工作岗位撤销被退回后，赵屾因认为黄海物业不能给其安排与之前相同的工作岗位提出协商解除劳动合同。参照《劳务派遣暂行规定》第十二条“有下列情形之一的，用工单位可以将被派遣劳动者退回劳务派遣单位：……（三）劳务派遣协议期满终止的……"第十五条“被派遣劳动者因本规定第十二条规定被用工单位退回，劳务派遣单位重新派遣时维持或者提高劳动合同约定条件，被派遣劳动者不同意的，劳务派遣单位可以解除劳动合同。被派遣劳动者因本规定第十二条规定被用工单位退回，劳务派遣单位重新派遣时降低劳动合同约定条件，被派遣劳动者不同意的，劳务派遣单位不得解除劳动合同。但被派遣劳动者提出解除劳动合同的除外"第十七条“劳务派遣单位因劳动合同法第四十六条或者本规定第十五条、第十六条规定的情形，与被派遣劳动者解除或者终止劳动合同的，应当依法向被派遣劳动者支付经济补偿"之规定，本案中，黄海物业与赵屾解除劳动合同，应当向赵屾支付经济补偿14863.5元（3,303元/月×4.5个月）。
关于赵屾2019年1月份工资。黄海物业于2019年2月2日与赵屾解除劳动合同，黄海物业主张赵屾于2019年1月22日被退回后未到岗工作，赵屾对此不予认可，主张其一直在青岛市交易中心工作至1月31日，并提交其与李明光（青岛市审批局处长）等2019年1月30日的对话录音证明该主张，青岛市交易中心主张赵屾在其处正常工作至2019年1月11日，此后到单位的行为是个人行为。一审法院认为，青岛市交易中心、黄海物业自2019年1月11日起多次告知赵屾其原工作岗位已经取消，黄海物业告知其已被退回并要求赵屾到黄海物业报到，赵屾已经明确知道上述事实，现其主张其在青岛市交易中心工作至2019年1月31日与常理不符。录音中，赵屾、李明光讨论系统中“平台管理"界面的入口等话题，可以证明赵屾谈话时身处青岛市交易中心，但不足以证明其系正常工作，综上，一审法院对赵屾之主张不予采信。黄海物业认可赵屾工作至2019年1月22日，一审法院对此予以确认，则黄海物业应给赵屾发放2019年1月1日至22日工资2,429.79元（3,303元/月÷21.75天×16天），现已发放2,287元，还应发放142.79元。因此，对黄海物业主张不予支付赵屾2019年1月工资差额1,205.82元的诉讼请求，一审法院予以部分支持。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第三十条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，一审判决：一、青岛黄海物业管理公司不予支付赵屾解除劳动合同赔偿金29,727元；二、青岛黄海物业管理公司于判决生效之日起十日内支付赵屾经济补偿14,863.5元；三、青岛黄海物业管理公司于判决生效之日起十日内支付赵屾2019年1月工资差额142.79元；四、驳回青岛黄海物业管理公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由青岛黄海物业管理公司负担。
本院二审期间，赵屾提交青岛市公共资源交易平台服务标准打印件三张，证明：上诉人加班有录像证明。仲裁时上诉人根据山东省鲁政字[2016]218号文《山东省公共资源交易平台管理暂行办法》和青政服字[2015]46号文《青岛市公共资源交易大厅监控室管理规定》，要求审批局提供评标区监控录像，但对方辩称录像由软件公司保管，软件公司保存和管理政府单位录像存在常理性错误，且仅保存14天，但根据其在青岛市公共资源交易信息网发布的服务标准第七章规定，监控室负责下载监控录像且保存两年，对方存在明显欺骗行为。
黄海物业质证称，对该证据的真实性有异议，系打印件。即便是真实的，对其证明对象有异议。首先，该证据显示该规范系2019年12月17日发布，而本案争议远早于该规范的实行时间，故该规范与本案缺乏关联性。其次，是否存在加班的事实同我方第二点答辩意见。最后，我方并非支付加班费的主体，故该证据不能支持上诉人的预征事实。青岛市交易中心质证称，对该证据的真实性无异议，但该文件是2019年12月发布于青岛市公共资源交易信息网，规范的内容是2019年12月以后的交易事项，与本案没有关系。加班的事实与本案无关。青岛市审批局质证称，同意青岛市交易中心的质证意见。本院审查认为，该证据显示该规范于2019年12月17日发布，与本案缺乏关联性，本院不予采信。
本院查明 经审理查明，本院查明的事实与一审一致。
本院认为 本院认为，综合各方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点问题是：1、黄海物业解除与赵屾劳动合同的原因应如何认定；2、赵屾主张的2019年1月工资差额应否支持；3、赵屾主张的加班费应否支持。
关于第一个焦点问题。本院认为，因赵屾原从事的工作岗位被撤销导致赵屾被退回黄海物业，双方因工作岗位的重新安排及加班费等问题产生分歧、无法达成一致意见，在黄海物业工作人员通过发函、发送短信方式多次通知赵屾回单位报到后，赵屾除了与黄海物业、用工单位多次沟通、交涉外，并未按照黄海物业的要求回单位报到，旷工事实清楚，但亦存在一定的客观原因，双方亦无继续履行劳动合同的意思表示，在此情况下，可以认定双方以各自的行为表示不再继续履行劳动合同，一审据此判令黄海物业支付赵屾相应的解除劳动合同经济补偿金，并无不当，本院予以确认。赵屾主张黄海物业系违法解除劳动合同，依据不足，本院不予支持。
关于第二个焦点问题。本院认为，黄海物业认可赵屾工作至2019年1月22日，赵屾提交的证据不足以证明其正常工作至2019年1月31日，一审根据赵屾2019年1月实际出勤情况判令黄海物业支付赵屾该月工资差额，正确。赵屾主张2019年1月工资差额1450元，证据不足，本院不予支持。
关于第三个焦点问题。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第六十二条规定：用工单位应当履行下列义务：（一）执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护；（二）告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；（三）支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；（四）对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训；（五）连续用工的，实行正常的工资调整机制。用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。本案中，从赵屾提交的录音资料看，用工单位的相关工作人员在谈话中认可赵屾存在加班事实，但用工单位并未提交考勤记录证明赵屾的出勤、加班情况，综合考虑本案事实，本院采信赵屾关于加班费的主张，青岛市交易中心作为赵屾工作的用工单位应当支付赵屾加班费8737.5元。赵屾该项请求成立，本院予以支持。
综上所述，上诉人赵屾的上诉请求部分成立，本院予以部分支持；一审判决认定部分事实不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第六十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
裁判结果 一、维持青岛市市南区人民法院（2019）鲁0202民初5783号民事判决第一、二、三项；
二、撤销青岛市市南区人民法院（2019）鲁0202民初5783号民事判决第四项；
三、青岛市政务服务和公共资源交易中心于本判决生效之日起十日内支付赵屾加班费8737.5元；
四、驳回赵屾的其他仲裁请求；
五、驳回青岛黄海物业管理公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，由赵屾负担5元，青岛市政务服务和公共资源交易中心负担10元。
本判决为终审判决。
落款
审判长 马 喆
审判员 孙向东
审判员 齐 新
二〇二〇年六月十一日
法官助理 于遨洋
书记员 吴梦瑶
书记员 于国英